ARTICULO. EL CONCURSO REAL Y EL CONCURSO IDEAL DE INFRACCIONES PENALES. DR. VINICIO ROSILLO ABARCA

 

EL CONCURSO REAL Y EL CONCURSO IDEAL DE INFRACCIONES PENALES

 

Art. 20 del Código Orgánico Integral Penal.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.

El concurso real de infracciones que se determina en el Art.20 del Código Orgánico Integral Penal y el concurso ideal de infracciones que se establece en el Art.21 ibídem, son las dos clases de concursos de infracciones que se los conoce doctrinariamente como CONCURSOS PROPIOS.

Ahora bien, voy a explicar en este comentario solo el primero de los dos temas dogmáticos antes mencionados, ya que en nuestra legislación penal se los contempla en normas diferentes, lo que justifica abordarlos por cuerda separada.

Para mejor entender el significado del CONCURSO REAL DE INFRACCIONES, debemos partir de la regla básica que se fija en el Art.18 del Código Orgánico Integral Penal:

Art. 18.- Infracción penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código

La regla del Art.18 del C.O.I.P. señala simplemente que cuando la persona comete una conducta penalmente relevante tiene como consecuencia una sanción.

Pero que sucede si la persona comete más de un delito; esto es, dos delitos o más, en este caso nos encontramos frente a una PLURALIDAD DE ACCIONES o CONDUCTAS, es entonces que se observa la figura de concurso real de infracciones que no es otra cosa que la condición de una persona que ha cometido varios delitos, en diferentes momentos y tiene sentencias condenatorias por cada una de esas infracciones.

Los elementos del concurso real de infracciones son:

1.- SUJETO:

Debe ser la misma persona la que comete más de un delito.

2.- PLURALIDAD DE INFRACCIONES:

En el concurso real de infracciones existe pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. Por lo tanto, el requisito fundamental es que debe ser más de un delito; es decir, dos o más delitos. De tal suerte que, no cabe concurso real de contravenciones, siendo así, debe hablarse técnicamente de concurso real de delitos, sin que interese si son delitos de la misma o distinta gravedad, incluso no interesa si se trata del mismo tipo de delitos (en este caso se conoce como concurso real de infracciones homogéneo), o si se trata de delitos diferentes (en este caso se conoce como concurso real de infracciones heterogéneo).

3.- AUTONOMIA:

Que no depende de otro delito, que tiene vida por sí solo.

Para comprender que es el delito autónomo, debemos diferenciar que es delito base o básico, que es delito cualificado o calificado, que es delito privilegiado. Veamos la siguiente descripción contando con ejemplos de delitos contra la vida.

·         TIPO BASICO: Contiene los elementos indispensables para la existencia del tipo penal. Por ejemplo: homicidio

·         TIPO PRIVILEGIADO: Es el tipo básico atenuado. Por ejemplo: homicidio culposo

·         TIPO CUALIFICADO o CALIFICADO: Es el tipo básico agravado. Por ejemplo: sicariato

·         TIPO AUTÓNOMO: Tiene una estructura con elementos propios que lo separan o distinguen del tipo básico o de otros delitos. Por ejemplo: genocidio

4.- INDEPENDENCIA:

Que no coincide en lo temporal con la otra infracción; y, la principal característica de la independencia es que cada delito debe tener una sentencia condenatoria.

5.- SISTEMA DE ACUMULACIÓN:

Los sistemas de acumulación de penas, se resumen en cuatro métodos básicos:

·         5.1. ACUMULACION MATEMATICA

Se impone una pena por cada infracción, sin límite de tiempo. Esta es la forma de acumulación en las conocidas cadenas perpetuas.

·         5.2. ACUMULACION JURIDICA

Se impone una pena por cada infracción, pero con un límite que fija la ley. Este es el sistema que utiliza el Código Orgánico Integral Penal:

Art. 55.- Acumulación de penas.- La acumulación de penas privativas de libertad procede hasta un máximo de cuarenta años.

Las multas se acumulan hasta el doble de la máxima impuesta.

También encontramos enfocado este sistema en el concurso real de infracciones que consta en el Código Orgánico Integral Penal:

Art. 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.

·         5.3. ACUMULACION ABSORBENTE

Se impone la pena del delito más grave, las penas de los delitos menos graves se absorben por la de mayor gravedad.

·         5.4. ACUMULACION ASPERACIÓN

Se impone la penal del delito más grave, con un agravamiento adicional por las otras infracciones más leves. Este es el sistema que utiliza el Código Orgánico Integral Penal, para el concurso real de infracciones:

Art. 20.- Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.

·         5.5. ACUMULACION CON PENA UNITARIA

Se impone una pena determinada distinta de la prevista para cada uno de los delitos que concurren.

En conclusión, de los sistemas de acumulación antes anotados, se colige que el utilizado para el concurso real de infracciones es una especie de mezcla entre el sistema de ACUMULACION ASPERACION (se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave); y, el método de ACUMULACION JURIDICA (sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años).

6.- COMPETENCIA:

Cuando una persona tiene concurrencia real de delitos o como lo denomina el C.O.I.P. concurso real de infracciones, el juez competente para determinar la acumulación que señala el Art.20 es el Juez de Garantías Penitenciarias. Al respeto el Art.666 del Código Orgánico Integral Penal, dispone:

Art. 667.- Cómputo de la pena.- La o el juez de garantías penitenciarias realizará el cómputo y determinará con exactitud la fecha en que finalizará la condena y, de acuerdo al caso, la fecha a partir de la cual la autoridad competente del centro o la persona sentenciada, podrá solicitar el cambio de régimen de rehabilitación social.

Para tal cómputo se tomará en cuenta el tiempo que la persona sentenciada está efectivamente privada de su libertad.

La resolución se enviará al centro de privación de libertad en el que se encuentra la persona privada de libertad. Se notificará a la o al fiscal, a la persona sentenciada o a su defensora o defensor, quienes podrán objetar el cómputo, dentro del plazo de cinco días a partir de la notificación.

El cómputo se reformará cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo ameriten.

Si la persona sentenciada está en libertad y no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la o el juez de Garantías Penitenciarias ordenará inmediatamente su internamiento en un centro de privación de libertad.

Un ejemplo real de concurrencia o concurso real de infracciones es el caso del tristemente célebre asesino norteamericano Ted Bundy, quien fue condenado inicialmente por tentativa de secuestro, estando privado de su libertad se escapó de la prisión y durante los dos meses siguientes mató a tres mujeres hasta que fue nuevamente detenido, afirmó que era un adicto a matar, finalmente fue condenado por catorce homicidios comprobados. Este caso técnicamente se trata de un concurso real de infracciones homogéneo, ya que se tratan de varios delitos pero de la misma naturaleza, eran asesinatos con fijación en las mujeres.

Otro ejemplo de concurso real de infracciones, es el de un funcionario público corrupto al que se le sentencia por peculado, por lavado de activos y por asociación ilícita, en este caso se trata de un concurso real de infracciones heterogéneo, ya que se tratan de diferentes infracciones y de diferente naturaleza.

Art. 21.- Concurso ideal de infracciones del Código Orgánico Integral Penal.- Cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave.

El concurso ideal de infracciones al igual que el concurso real de infracciones es un  CONCURSO PROPIO.

En el concurso ideal de infracciones existe unidad de acciones y pluralidad de delitos; es decir, una conducta genera más de un delito, siendo que estos delitos se relacionan entre sí, lo que se conoce doctrinariamente como concurso ideal de infracciones propio o en stricto sensu; pero también, se reconoce que es concurso ideal de infracciones el delito medio en relación con el delito fin, lo que doctrinariamente se denomina concurso ideal de infracciones medial o concurso ideal de infracciones impropio).

La característica del concurso ideal de infracciones es que una conducta afecta o lesiona varios bienes jurídicos.

Los elementos del concurso ideal de infracciones son:

1.- UNIDAD DE CONDUCTA o UNIDAD DE ACCION:

La persona comete una sola conducta que lesiona varios bienes jurídicos.

2.- PLURALIDAD DE BIENES JURIDICOS LESIONADOS:

Deben lesionarse dos o más bienes jurídicos producto de la misma conducta.

3.- PLURALIDAD DE DELITOS:

Se cometen dos o más delitos producto de la misma conducta.

4.- ACUMULACION ABSORBENTE

Se impone la pena del delito más grave, las penas de los delitos menos graves se absorben por la de mayor gravedad.

Un ejemplo de concurso ideal de infracciones en stricto sensu o propio, es el del secuestrador extorsivo que roba dinero del cajero automático con la víctima y luego comete el delito de violación en contra de ella.

Un ejemplo de concurso ideal de infracciones medial o impropio es el caso del sujeto que falsifica un documento y luego hace un uso doloso de ese documento falso.

ANALISIS DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE ACUMULACIÓN DE PENAS POR DELITOS DE DROGAS QUE INCONSTITUCIONALMENTE HA ESTABLECIDO LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

En cuanto al concurso ideal de infracciones y al concurso real de infracciones, demanda un pronunciamiento técnico y académico el PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL contenido en la Resolución No.12-2015 de la Corte Nacional de Justicia, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 592 de fecha 22 de septiembre 2015 respecto a la acumulación de penas por delitos de drogas, que la Corte Nacional específica así:

…Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el COIP, artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del COIP…

·         ANTECEDENTES INCONGRUENTES:

Lo primero que se debe advertir del referido PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, es la sutil vulneración al Principio de Legalidad Sustantiva en la que se incurre cuando evadiendo la Función Legislativa que es la única facultada para crear, modificar o derogar las leyes, en una forzada interpretación judicial se genera una taimada y nueva norma sustantiva penal.

Para la motivación de tal alarmante decisión, la Corte Nacional parte de un antecedente sofisma, ya que se consideran cinco casos que ha conocido la Corte Nacional por distintos recursos de casación y revisión que seguramente fueron escogidos al azar pero que al parecer lo único que tienen en común es la participación de la misma Jueza Nacional Ponente.

Vale puntualizar, que los recursos extraordinarios de casación y revisión son mecanismos de impugnación extraordinarios que tienen naturaleza distinta entre sí y se orientan por principios diferentes; es decir, en términos más sencillos se puede afirmar que la Corte Nacional para su motivación en este tema mezcló peras con manzanas.

El PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL señala en lo conducente:

…Los casos son:

a) Resolución No. 1140-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 06 de agosto de 2015, las 08h10, en el proceso No. 0385-2014, por recurso de casación. Tribunal conformado por la doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional ponente, doctor Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional, y doctor Edgar Flores Mier, Conjuez Nacional.

b) Resolución No. 1211-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 25 de agosto de 2015, las 12h05, en el proceso No. 396-2014, por recurso de casación. Tribunal conformado por la Jueza Nacional doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional, doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, y doctor Miguel Jurado Fabara, Juez Nacional ponente.

c) Resolución No. 1223-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 27 de julio de 2015, las 08h00, en el proceso No. 0598-2014, por recurso de revisión. Tribunal conformado por la Jueza Nacional doctora Gladys Terán Sierra, doctor Vicente Robalino Villafuerte, Juez Nacional ponente, y doctor Miguel Jurado Fabara, Juez Nacional.

d) Resolución No. 1255-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 31 de agosto de 2015, las 10h00, en el proceso No. 1962-2014, por recurso de casación. Tribunal conformado por la Jueza Nacional ponente doctora Gladys Terán Sierra, doctor Vicente Robalino Villafuerte, Juez Nacional, y doctor Edgar Flores Mier, Conjuez Nacional.

e) Resolución No. 1256-2015, correspondiente a la sentencia dictada el 31 de agosto de 2015, las 08h15, en el proceso No. 1133-2014, por recurso de revisión. Tribunal conformado por la Jueza Nacional ponente doctora Gladys Terán Sierra, doctor Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional, y doctor Roberto Guzmán Castañeda, Conjuez Nacional.

En este orden de ideas, la misma Corte Nacional indica que:

…La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, a través de varios tribunales, en distintas causas llevadas a su resolución por recursos de casación y de revisión, ha decidido que la sanción es acumulativa, con el límite que prevé el Código Orgánico Integral Penal…

·         ESPECIE DE CONCURSO IMPROPIO

A la luz de los CONCURSOS PROPIOS que se puntualizan en el Art.20 y en el Art.21 ambos del Código Orgánico Integral Penal, se puede afirmar que en el mencionado precedente jurisprudencial de manera inconstitucional (porque se inobserva el principio de legalidad sustantiva tutelado en el Art.76 No.3 de la Carta Magna) e ilegal (porque se inobserva el principio de unidad penal contenido en el Art.17 del Código Orgánico Integral Penal), el máximo órgano de justicia ordinaria ecuatoriano crea una figura híbrida que no consta en el Derecho Penal Integral de nuestro país; esto es, se genera una especie de CONCURSO IMPROPIO que ocurre cuando una persona comete una sola conducta, que lesiona un solo bien jurídico, pero que si incurre en la pluralidad de los elementos normativos que por cierto no se encuentran especificados en el Código Orgánico Integral Penal, en este caso se considera que ha cometido tantos delitos como tipos de drogas tenga en su poder, determinando que las penas se someten a un sistema de acumulación jurídica.

En el PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, la Corte Nacional en síntesis plantea al respecto que:

…La construcción del tipo delictivo, al tratarse de las conductas descritas en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 220.1, nos lleva a plantearnos la posibilidad de que una o unas personas se encuentran en situación de incurrir en un solo verbo rector del tipo penal, pero con respecto a dos o más sustancias catalogadas como sujetas a fiscalización, y en las mismas o en distintas cantidades…

Para que no queden dudas de la novedosa postura jurídica ilegal, la Corte Nacional afirma que:

…En conclusión, en el presente caso no se reúnen los requisitos del concurso ni en su forma ideal, ni en la real…

Al respecto, cabe puntualizar que el Art.220 del Código Orgánico Integral Penal, dispone:

Art. 220.- Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.- La persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente:

1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, será sancionada con pena privativa de libertad de la siguiente manera:

RESOLUCIÓN:

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

VI. DECISIÓN

Con las respuestas a los problemas jurídicos planteados y a los fallos reiterativos respecto a la punición de los casos en que una conducta se adecue a lo analizado; sobre el punto de derecho planteado, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, decide:

Al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según sea la sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal.

En la redacción de este precedente jurisprudencial, se han tomado en cuenta las tablas de cantidades de sustancias estupefacientes y sicotrópicas para sancionar el tráfico ilícito de mínima, mediana, alta y gran escala; publicadas en los Segundos Suplementos de los Registros Oficiales 288 del 14 de julio de 2014, y 586 de 14 de septiembre de 2015, las que deberán aplicarse respetando el derecho de seguridad jurídica y al principio de favorabilidad, de ser pertinente.

Esta decisión constituye jurisprudencia con efecto generalmente obligatorio, desde su publicación en el Registro Oficial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los dieciséis días del mes de septiembre de dos mil quince.

(Rs. 12-2015. 16-sep-2015. RO-S 592: 22-sep-2015)

a) Mínima escala de uno a tres años.

b) Mediana escala de tres a cinco años.

c) Alta escala de cinco a siete años.

d) Gran escala de diez a trece años.

2. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, se oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el máximo de la pena aumentada en un tercio.

La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO:

Analizando los elementos del tipo penal TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN en relación a la teoría de la acumulación de la Corte Nacional, tenemos:

BIEN JURIDICO:

La salud pública y por extensión la seguridad pública. Es un delito de peligro abstracto.

SUJETO ACTIVO:…La persona que…

EXPLICACION: Es un delito monosubjetivo con sujeto activo indeterminado o impropio

ELEMENTO SUBJETIVO:…directa o indirectamente sin autorización y…

EXPLICACION: Delito doloso

ELEMENTO NORMATIVO:

1)…requisitos previstos en la normativa correspondiente:….

2)…en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente…

EXPLICACIÓN: Los elementos normativos se remiten tácitamente a otra legislación que es una simple Resolución emitida por el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sujeta a modificación discrecional y sin ningún control legislativo, de manera que estamos frente a una ley penal en blanco.

Aquí radica el problema del precedente jurisprudencial que ante la presencia de varias drogas y pese a que solo se afecta a un bien jurídico, la conducta se la asemeja a una especie de pluralidad de acciones, lo que técnicamente no es correcto ya que existe una sola conducta; en consecuencia, al incurrir el sujeto en una esfera de dominio de más de una droga, lo que jurídicamente sucede es que se tiene una pluralidad de elementos normativos, de tal suerte que no se cometen más delitos que justifiquen la aplicación de más penas y por ende no procede la acumulación de penas con claro carácter de agravamiento punitivo como el que establece la Corte Nacional de Justicia y no la Ley.

VERBO RECTOR:

…Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico…

EXPLICACIÓN: Tipo polinuclear con catorce núcleos o verbos rectores

ELEMENTOS  DESCRIPTIVOS:

1)…sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan,…

2)…precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan…

3)…niñas, niños o adolescentes…

EXCUSA ABSOLUTORIA: …La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible...

EXPLICACION: Es un perdón legal, la ley reconoce que hay delito pero al establecer que NO SERA PUNIBLE, significa que no hay pena; puesto que, el consumo no se considera un delito sino un problema de salud.

AGRAVANTE CONSTITUTIVA:

… Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, se oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el máximo de la pena aumentada en un tercio…

PUNIBILIDAD:

a) Mínima escala de uno a tres años.

b) Mediana escala de tres a cinco años.

c) Alta escala de cinco a siete años.

d) Gran escala de diez a trece años.

EXPLICACION: La pena o sanción se ha determinado en escalas MININA (DELITO LEVISIMO), MEDIANA (DELITO LEVE), ALTA (DELITO GRAVE), GRAN ESCALA (DELITO GRAVISIMO).

Cabe anotar, que estas escalas dependen de la cantidad de droga que como se indicó ut-supra no la especifica el Código Orgánico Integral Penal, sino una resolución que se elabora por una entidad pública dependiente de la Función Ejecutiva; por lo tanto, se trata de una ley penal en blanco.

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DR. LEONARDO VINICIO ROSILLO ABARCA

ARTICULISTA

Lugar y Fecha:  Ecuador- Santo Domingo,  lunes 22 de Marzo del 2021