ARTICULO. LAS MODALIDADES DE LA CONDUCTA EN MATERIA PENAL. DR. VINICIO ROSILLO ABARCA

 

LAS MODALIDADES DE LA CONDUCTA EN MATERIA PENAL

 

Art. 23 del Código Orgánico Integral Penal.- Modalidades de la conducta.- La conducta punible puede tener como modalidades la acción y la omisión.
No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.

La Teoría de la Acción se estudia en el Art.23 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere a la conducta penalmente relevante como CONDUCTA PUNIBLE, dejando en evidencia los dos componentes de la estructura de la infracción penal: la conducta = precepto; y, la pena = punible.

Además se deja puntualizado que las modalidades de la conducta son la acción y la omisión, que tienen las siguientes peculiaridades:

LA ACCION COMO MODALIDAD DE LA CONDUCTA:

La ACCIÓN en el contexto de modalidad de conducta es un comportamiento que supone: HACER, ACTUAR, REALIZAR; en consecuencia, la acción constituye el ejercicio real y positivo de la conducta que hipotéticamente se delimita en el verbo rector del tipo penal, produciendo como tal un impacto o resultado objetivo en el mundo exterior, ejemplo: matar, lesionar, falsificar, robar.

La mayoría de los tipos penales están redactados en forma de ACCION, con la fórmula:

…el que hace esto, tiene esta sanción…

LA OMISION COMO MODALIDAD DE LA CONDUCTA:

La OMISIÓN en el contexto de modalidad de conducta es un comportamiento que supone: NO HACER, NO ACTUAR, NO REALIZAR; por tanto, el comportamiento por omisión constituye una inacción frente a la acción demandada o esperada del sujeto que por la falta de tal ejercicio positivo genera un impacto objetivo en el mundo exterior.

La omisión tiene dos formas:

-       propia o expresa

-       impropia o tácita.

 

1.- LA OMISION PROPIA o EXPRESA:

Hablamos de OMISION PROPIA cuando el tipo penal se estructura con la fórmula:

…el que NO hace esto, tiene esta sanción...

En consecuencia, existe omisión propia en los casos que la infracción omisiva expresamente se determina como tal en la norma, prescribiendo que el no hacer la conducta tiene la consecuencia de una pena, siendo el comportamiento voluntario negativo el componente vinculante entre la conducta y el resultado, ejemplo:

El Código Orgánico Integral Penal, dispone:

Art. 244. Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.- La o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a siete días. Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor respectivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificada.

2.- LA OMISIÓN IMPROPIA:

La omisión impropia o la comisión por omisión se reconoce en el Código Orgánico Integral Penal, cuando se afirma que:

…No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo…

Más técnica sería la descripción si en lugar de “acontecimiento” se diría “infracción”, quedando una redacción así:

…No impedir una infracción, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirla, equivale a ocasionarla…

OMISION IMPROPIA ocurre cuando una persona deja de hacer una conducta a la que está obligado jurídicamente pese a que el tipo penal se estructura en positivo o acción, pero si se deja de hacer se produce el resultado delictivo; es decir, la fórmula de la redacción del tipo penal de omisión impropia, es la misma fórmula de la acción:

…el que hace esto, tiene esta sanción...

Sin embargo, pese a que el tipo penal está redactado en positivo o acción, hay una ficción legal que lo equipara a cometer la infracción cuando el agente no impide que el delito ocurra, de tal suerte que la fórmula exacta de la omisión impropia es la siguiente:

…se considera que hace esto el que, teniendo la obligación jurídica no impidió que se haga, por lo tanto tiene esta sanción…

En consecuencia, existe omisión impropia cuando la conducta omisiva que no está expresamente declarada como tal por la ley sustantiva penal tiene la consecuencia de una pena, siendo la obligación jurídica el componente vinculante entre la no acción y el resultado, idea que se puede proyectar así:

OMISIÓN + OBLIGACION JURÍDICA + RESULTADO = omisión impropia

Es menester puntualizar, que para la omisión impropia se exige una obligación jurídica; por lo tanto, no se trata de una obligación moral, ni familiar, ni laboral, ni religiosa, ni de ninguna otra índole; siendo medular recordar, que la obligación jurídica tiene fuentes específicas que son:

·         La ley

·         Los convenios o contratos

·         Generar situaciones de riesgo

Veamos un caso de omisión impropia ilustrado con el siguiente ejemplo:

Cuando el guardia de seguridad en lugar de cuidar las instalaciones del Banco se va a dormir en la garita, en este caso si roban el Banco en este lapso de tiempo, el guardia es considerado como autor del delito de robo por omisión impropia, ya que tiene la obligación jurídica generada por el contrato en la que se determina el deber de custodiar el inmueble en horario nocturno.

En este nivel del análisis es necesario referirnos también a la omisión dolosa que se describe en el Art.28 del Código Orgánico Integral Penal, con el siguiente desordenado texto:

Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante.

Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico.

Se advierte que el Art.28 del Código Orgánico Integral Penal de manera poco técnica no se encuentra entre las normas que tratan la Conducta Penalmente Relevante (Arts.22 al 24), sino que se lo ubica en la Sección Primera que desarrolla la Tipicidad.

El inciso primero señala:…La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante…

La redacción normativa induce a entender que se trata de una OMISION PROPIA porque señala que DESCRIBE EL COMPORTAMIENTO, adicionando los componentes volitivos de DOLOSA y DELIBERADAMENTE, lo que significa que la omisión propia solo procede en los delitos dolosos y no en  los culposos.

La última parte del inciso primero del Art.28 del Código Orgánico Integral y el inciso segundo de dicha norma, claramente alude a la OMISION IMPROPIA; puesto que, hace mención a la POSICION DE GARANTE señalando diáfanamente que las fuentes de la obligación jurídica son:

·         OBLIGACION LEGAL, que surge de la ley.

·         OBLIGACION CONTRACTUAL, que surge de los convenios.

·         OBLIGACIÓN POR CUSTODIA, que surge del nivel de riesgo generado.

 

Finalmente, es menester mencionar al Principio de Causalidad; esto es, que tanto la ACCION como la OMISION deben tener un nexo causal o relación de causalidad propia de los delitos de resultado, lo que significa que la conducta o comportamiento prohibido es el presupuesto de vínculo con la lesión al bien jurídico.

La doctrina reconoce tres teorías básicas para sustentar la relación de causalidad:

·         La teoría de equivalencia de condiciones

·         La teoría de la causa adecuada

·         La teoría de la causa determinante

 

1.- RELACION DE CAUSALIDAD DE EQUIVALENCIA DE CONDICIONES:

Todas las causas producen el resultado. Es una relación de causa y efecto, siendo a su vez el efecto la causa del siguiente efecto.

 

2.- RELACION DE CAUSALIDAD ADECUADA:

A diferencia de la anterior, esta teoría solo considera a las causas adecuadas para producir el resultado, considerando dos factores principales: la previsibilidad y la diligencia debida.

3.- RELACION DE CAUSALIDAD DETERMINANTE:

Esta teoría considera únicamente a la causa que provoco efectivamente el resultado, deducción que no es fácil establecer en casos complejos lo que genera un problema causal, que académicamente se ha buscado solventar con la teoría de la imputación objetiva partiendo de las bases de la previsibilidad y la diligencia debida pero con un soporte más profundo cimentado en los siguientes parámetros relacionados entre sí: la creación de un riesgo no permitido, la realización del riesgo, la producción del resultado.

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DR. LEONARDO VINICIO ROSILLO ABARCA

ARTICULISTA

Lugar y Fecha:   Ecuador-Santo Domingo,  lunes 21 de Febrero del 2022