ARTICULO. LA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE EN MATERIA PENAL. DR. VINICIO ROSILLO ABARCA

LA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE EN MATERIA PENAL

 

Art. 22 del Código Orgánico Integral Penal.- Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.

No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características personales.

El Art.22 del Código Orgánico Integral Penal tiene dos partes:

a)     LA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE

b)     DERECHO PENAL DE ACTO y DERECHO PENAL DE AUTOR

1.- LA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE:

El inciso primero del Art.22 del Código Orgánico Integral Penal, trata de la Conducta Penalmente Relevante, con el siguiente texto:

…Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables...

La conducta de manera general es el comportamiento o el acto que se comunica con el entorno de manera positiva o negativa, recordemos como en las etapas escolares primarias a más del desempeño académico del estudiante, también se solía calificar la conducta del estudiante en escalas de: sobresaliente, muy buena, buena, regular.

En el ámbito penal, la conducta es estrictamente el comportamiento o acto humano; esto es, un comportamiento realizado solo por el ser humano, ya sea de manera individual o colectiva. No se considera conducta en materia penal a la realizada por los animales, las plantas o las demás cosas.

En este punto, es importante aclarar que en la medida que el ser humano controle el comportamiento de otros seres vivos no racionales también debe responder por dicha conducta en la que utiliza a los animales, plantas o cosas como instrumentos, ejemplo: usar a un perro entrenado para que ataque y lesione a una persona que detesta el dueño del can amaestrado, en este caso por las lesiones causadas deberá responder penalmente el sujeto que utilizo al animal como arma.

La conducta tiene dos estadios a considerar, el hipotético y el material:

La CONDUCTA HIPOTÉTICA es el comportamiento humano que se describe de manera general en la norma penal, la doctrina ha señalado que este momento es el de criminalización primaria.

La CONDUCTA MATERIAL, es el comportamiento que en la vida real realiza la persona y que se relaciona con la conducta hipotética que consta en el catálogo de infracciones, la doctrina indica que este es el momento de criminalización secundaria.

Veamos el panorama planteado con el siguiente ejemplo:

·         Cuando la ley dispone: el que mata a otro comete homicidio, esa es una conducta hipotética.

·         Cuando Juan mata a Pedro, Juan cometió homicidio, esa es la conducta material.

La conducta desde el punto de vista penal tiene como característica fundamental la voluntad que siempre tiene un fin (de este razonamiento proviene la teoría finalista), ya sea orientada al resultado como en el delito doloso o ya sea dirigida a la conducción inadecuada de los medios utilizados para tal comportamiento como en los delitos culposos.

En este orden de ideas, la conducta tiene necesariamente un componente volitivo; es decir, debe estar dirigida por la voluntad del sujeto, aspecto que si bien es cierto tiene un rasgo subjetivo; sin embargo, la voluntad se exterioriza de manera objetiva cuando se traduce en la acción o en la omisión.

Como se advierte de la redacción del inciso primero del Art.22 del Código Orgánico Integral Penal, no se menciona expresamente a la conducta sino que alude a sus modalidades que son las acciones u omisiones que se analizarán in extenso en el Art.23 del Código Orgánico Integral Penal.

La conducta para que tenga relevancia o para que interese al derecho penal debe lesionar o dañar un bien jurídico; en consecuencia, el comportamiento humano es relevante penalmente solo cuando se refleja en el mundo exterior; puesto que, la lesividad es la exigencia que justifica la intervención del derecho penal que se legitima solo cuando se afecta un interés jurídico fundamental reconocido normativamente, por ejemplo: la vida, la integridad, la propiedad, etc..

Cabe acotar, que la norma reconoce la posibilidad de una lesión tanto cuando se produce un resultado concreto, por ejemplo: la muerte de un ser humano; y, también, cuando se pone en peligro abstracto o concreto al bien jurídico que se custodia, por ejemplo cuando se vende droga (peligro abstracto a la salud) o cuando se porta un arma de fuego sin autorización (peligro concreto a la seguridad).

Se exige que la lesividad se describa y se demuestre, lo que significa que no basta afirmar hechos (fase descriptiva) sino que se debe demostrar cada una de esas afirmaciones (fase probatoria), solo la conjugación de estos dos presupuestos puede llevar a la configuración de la lesividad.

En consecuencia, la fase de descripción de la conducta en litigación oral se encuentra en la órbita de los alegatos; en tanto que, la fase de demostración de la conducta en litigación oral se somete a los fundamentos probatorios acorde al razonamiento probabilístico.

De lo anterior se colige que la conducta en materia penal se puede ilustrar en la siguiente fórmula:

CONDUCTA = COMPORTAMIENTO + HUMANO + VOLUNTAD + LESION

Es necesario puntualizar, que la conducta forma parte de la Teoría del Delito se compone a saber de cuatro elementos principales:

·         La conducta

·         La tipicidad

·         La antijuricidad

·         La culpabilidad

 

Estos elementos generales o principales del delito, en el mismo orden son abordados normativamente en el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, siendo la conducta el elemento sustantivo que es calificado por los demás elementos que se consideran adjetivos; esta calificación de lo adjetivo a lo sustantivo se traduce en los mecanismos doctrinarios conocidos como: juicio de conducta, juicio de tipicidad, juicio de antijuricidad y juicio de culpabilidad.

JUICIO DE CONDUCTA (hecho es o no conducta):

Frente a un evento con características de infracción, lo primero que se debe establecer es si existe conducta penal con sus caracteres fundamentales; es decir, que sea proveniente de un comportamiento humano, que tenga voluntad y que exista un nexo causal con el resultado, ejercicio que se conoce como juicio de conducta.

JUICIO DE TIPICIDAD (conducta típica):

Determinar si la conducta es típica; es decir, hacer un juicio de tipicidad que busca esclarecer si la conducta cometida por el sujeto en la vida real (conducta material) encaja con el comportamiento que se describe en el tipo penal (conducta hipotética).

JUICIO DE ANTIJURICIDAD (conducta antijurídica):

Precisar si la conducta es antijurídica; esto es, un juicio de antijuricidad para definir si ese comportamiento causó realmente una lesión o puso en riesgo el bien jurídico protegido.

JUICIO DE CULPABLIDAD (conducta culpable):

Finalmente, señalar si la conducta es culpable; esto es, un juicio de culpabilidad para conocer si quien cometió la conducta puede ser objeto de reproche penal.

2.- DERECHO PENAL DE ACTO y DERECHO PENAL DE AUTOR:

El inciso segundo del Art.22 del Código Orgánico Integral Penal contiene dos nociones fundamentales, el derecho penal de acto y el derecho penal de autor.

…No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características personales...

Esta parte de la norma ha sido redactada en negativo, indica diciendo lo que NO se debe hacer por parte del juzgador; esto es, sancionar o imponer una pena a una persona por quien es esa persona, ejemplo: su nacionalidad, sus antecedentes penales, sus tatuajes (DERECHO PENAL DE AUTOR). Lo que nos da paso a un razonamiento afirmativo; esto es, que SI se debe sancionar a una persona por lo que hizo, por su conducta (DERECHO PENAL DE ACTO).

Aquí radica justamente la doctrina del derecho penal de acto y de autor, en el inciso segundo del Art.22 del Código Orgánico Integral Penal se hace constar expresamente que está vedado el derecho penal de autor; y, en consecuencia, tácitamente se reconoce que solo está permitido aplicar el derecho penal de acto.

2.1.- DERECHO PENAL DE ACTO (in dubio pro-acto):

El Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Conducta o también denominado Derecho Penal de Hecho, postula que el sujeto responde única y exclusivamente por su conducta; vale decir, responde penalmente por lo que realizó el sujeto estrictamente con el comportamiento que es objeto del proceso penal. En tal virtud, la persona no responde por lo que hicieron otras personas o por su conducta en el pasado respecto a otros hechos que nada tienen que ver con el juicio de que se ventila en su contra.

El fundamento del Derecho Penal de Acto o Derecho Penal de Conducta, es el principio de legalidad que se encuentra consagrado en la Constitución de la República como garantía básica al debido proceso, NO HAY DELITO NI PENA SIN LEY PREVIA, NO HAY SANCION SIN PROCEDIMIENTO PREVIO, son las expresiones del principio de legalidad sustantivo y adjetivo que se tornan en contenedores o limitantes frente a la latente posibilidad de un ejercicio abusivo del poder de penar.

Cabe acotar, que la conducta por la que responde el sujeto es la que se traduce objetivamente en acción o en omisión, de tal suerte que no se reconoce como conducta al pensamiento delictivo conocido en el Iter Criminis como parte de la fase interna que se estructura por la ideación, deliberación y resolución, ejemplo: el sujeto piensa interiormente QUIERO MATAR (ideación), luego en su interior se da un conflicto o confrontación con sus valores y principios que le hacen reflexionas MATO o NO MATO (deliberación), al final el sujeto toma una decisión MATO (resolución), todo el proceso antes referido no se pude sancionar a la luz del derecho penal de acto ya que todavía el propósito delictual no ha tenido eco en el mundo exterior.

En consecuencia, solo se castiga como conducta la fase externa del Iter Criminis; esto es, los actos preparatorios, los actos de ejecución y lógicamente los actos consumados, ejemplo: cuando el sujeto compra el arma (actos preparatorio), pone el veneno en la bebida de la víctima (actos de ejecución), dispara a la víctima (actos de consumación).

Sobre la base de un derecho penal de acto es cuestionable la sanción de conductas que no se enmarcan plenamente ni en la fase interna ni en la fase externa del Iter Criminis, sino que se encuentran en un momento intermedio conocido como Resoluciones Manifestadas como por ejemplo el Delito de Asociación Ilícita, que se produce cuando el sujeto que ha resuelto delinquir (fase interna), pero todavía no realiza ningún acto de preparación, ni de ejecución ni de consumación (fase externa), sino que solamente propone a otros cometer el delito (proposición) o acuerda con otros perpetrar esa infracción (conspiración), hasta este momento no se ataca ni se pone formalmente en riesgo ningún bien jurídico porque puede quedarse esa decisión solo en una voluntad de delinquir sin que llegue a materializarse en una acción u omisión concreta.

Por lo tanto, la intervención anticipada para la represión a ese nivel puede dar paso al abuso policial que con el fin de protagonismo mediático opere no solo contra los que sí han acordado cometer una infracción, sino contra quienes les parezca que se han concertado para cometer el delito, esta subjetividad es muy peligrosa en el marco de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que garantiza el Estado de Inocencia y que exige un daño o lesividad para legitimar la intervención del derecho penal.

En conclusión, el derecho penal de acto frente al Iter Criminis se puede explicar con las siguientes fórmulas:

Conducta FASE INTERNA (ideación, deliberación, resolución) = NO SANCION

Conducta FASE INTERMEDIA (proposición, conspiración) = cuestionada SANCION

Conducta FASE EXTERNA1 (preparación y ejecución) = SANCION TENTATIVA

Conducta FASE EXTERNA 2 (actos consumación) = SANCION DELITO

Finalmente, otro aspecto importante que se debe analizar en el Derecho Penal de Acto, es que si la sanción proviene del presupuesto exclusivo de la conducta, debe existir un vínculo entre la conducta y el resultado, lo que se conoce como relación de causalidad que incluye la exigencia del componente de la imputación objetiva con los factores de crear un riesgo no permitido, el curso causal atípico y la exposición al riesgo.

2.2.- DERECHO PENAL DE AUTOR (in dubio pro-feo):

El Derecho Penal de Autor postula que la persona sea sancionada no por su conducta ni por lo que hizo, sino por diferentes aspectos personales que no suponen ninguna conducta sino más bien un prejuicio o estigma social, discriminando a la persona por su origen, por su comportamiento anterior que denota un riesgo para la sociedad, por sus preferencias o elecciones de forma de vida. Por ejemplo: sancionar a una persona porque es musulmana de manera que “se considera”  siempre como un terrorista, determinar peligroso a un sujeto porque tiene un corte de cabello diferente o porta aretes en la nariz, imponerle una pena porque se viste andrajoso o no cuida su aseo personal.

Aunque nos parece que no tiene de lógica en la actualidad pensar que se puede condenar a una persona no por lo que hizo sino por su apariencia, la historia nos demuestra casos asombrosos del razonamiento humano que generaron la teoría del “in dubio por feo”, en caso de duda condena al más feo.

Entre los precursores más reconocidos del Derecho Penal de Autor, la doctrina señala:

·         El famoso Edicto de Valerio, atribuido al Emperador romano del siglo IV que pregonaba: “cuando tengas dudas entre dos presuntos culpables, condena al más feo”.

·         El Marqués de Marcardi, juez napolitano que en el año 1782 convocaba a su presencia a los procesados y previamente a pronunciar la sentencia  examinaba sus rostros y cabezas.

·         El profesor de medicina legal en la Universidad de Turín llamado Ezechia Marco Lombroso que se lo conoce comúnmente como Cesare Lombroso, quien con su teoría del Delincuente Nato, planteó en síntesis que el delincuente tiene rasgos físicos especialmente determinados y que se los puede identificar por el tamaño de su cráneo, la forma de la mandíbula, orejas grandes, arcos superciliares, brazos largos, etc..

En la actualidad, el derecho penal de autor no ha desaparecido de la noción penal, siendo una de las directrices que se utilizan para los perfilamientos criminales especialmente en aeropuertos y controles de video vigilancia masiva orientados a ubicar sujetos de conducta sospechosa.

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DR. LEONARDO VINICIO ROSILLO ABARCA

ARTICULISTA

Lugar y Fecha:   Ecuador-Santo Domingo,  lunes  19 de Abril del 2021